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公平竞争审查制度给政府采购带来什么

作者:本报记者 戎素梅 来源:中国财经报 发布时间:2019-10-09

   

  

  ◆聚焦政府和市场的关系,管好“看不见的手”,防止政府过多和不当干预市场

  ◆全面清理妨碍公平竞争的规定和做法,清除市场壁垒,保障各类市场主体公平参与竞争、同等受到法律保护

  ◆参照国际规范反思并重塑我国现行政府采购方式、评审方式,以适应多样化的采购需求,实现维护采购利益与保障公平公正之间的均衡

  

  与时代脉搏同频共振的政府采购,再次摆脱桎梏,迎来新契机。

  财政部近期发布《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号,以下简称38号文),以贯彻落实《深化政府采购制度改革方案》中优化政府采购营商环境的具体要求。38号文明确提出全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法,同时要求各地区、各部门在制定涉及市场主体的政府采购制度办法时严格执行公平竞争审查制度。什么是公平竞争审查制度?谁来审查,如何审查,审查什么?实施这项制度,将给政府采购带来哪些影响?经过一段时间的学习、消化、沉淀、思考,业界对这些问题有了更加全面、深入的理解。

  约束政府行为,维护统一市场和公平竞争

  受访专家一致认为,开展公平竞争审查是党中央、国务院部署的优化营商环境、推动经济高质量发展的重要举措,也是维护市场公平竞争的一项重大制度安排。其法律依据是《反垄断法》。这项工作此前主要由发展改革部门主导,近年来,在国务院的部署推动下,逐渐扩展到政府采购等各个政策制定部门。

  2016年6月,国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号),针对当前存在的地方保护、区域封锁,行业壁垒、企业垄断,违法给予优惠政策或减损市场主体利益等现象,要求建立公平竞争审查制度,以规范政府有关行为,防止出台排除、限制竞争的政策措施,逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。意见列明了审查对象、审查方式、审查标准、例外规定等内容,这是公平竞争审查制度首次被正式提出。

  2017年10月,国家发展改革委、财政部、商务部、工商总局、国务院法制办联合印发《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(发改价监〔2017〕1849号),从审查机制和程序、审查标准、例外规定、社会监督、责任追究等方面对公平竞争审查制度相关规定进行了解释和细化。

  今年的《政府工作报告》明确提出,改革完善公平竞争审查和公正监管制度,加快清理妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法;3月26日召开的国务院常务会议审议通过了进一步推进实施公平竞争审查制度的一系列措施。各地区、各部门落实公平竞争审查制度继续加速。

  具体说来,该项制度的审查对象为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(统称政策制定机关)制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施。审查方式为各政策制定机关自我审查,同时应听取利害关系人的意见,也可征求专家学者、法律顾问、专业机构的意见或向社会公开征求意见。审查标准包括市场准入和退出标准,如不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件等;商品和要素自由流动标准,如不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动等;影响生产经营成本标准,如不得违法给予特定经营者优惠政策等;影响生产经营行为标准,如不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平等。经审查认为不具有排除、限制竞争效果的政策文件,可以实施;具有排除、限制竞争效果的,应当不予出台,或调整至符合相关要求后出台。没有进行公平竞争审查的,不得出台。

  据统计,截至今年2月底,国务院各部门、各省级政府、98%的市级政府、92%的县级政府,四级政府都已开展了审查工作。全国共审查新出台的文件43万份,对其中的2300多份文件进行了修改完善;对82万份已出台的文件进行了清理,废止或修订涉及地方保护、指定交易、市场壁垒的文件2万多份。

  政府采购领域开展公平竞争审查具有独特优势

  政府采购领域如何执行公平竞争审查制度?38号文明确,各地区、各部门制定涉及市场主体的政府采购制度办法,要充分听取市场主体和相关行业协会商会意见,评估对市场竞争的影响,防止出现排除、限制市场竞争问题。重点审查制度办法是否设置不合理和歧视性的准入条件排斥潜在供应商参与政府采购活动,是否设置没有法律法规依据的行政审批或者具有审批性质的备案,是否违规给予特定供应商优惠待遇等。在政府采购相关制度办法实施过程中,还应定期或适时评估其对全国统一市场和公平竞争的影响,对妨碍统一市场和公平竞争的,要及时修改完善或予以废止。

  多位接受采访的专家表示,较之其他领域,政府采购领域开展公平竞争审查的基础性工作相对较好。在浙江省财政厅政府采购监管处副处长张旭东看来,政府采购领域一直在致力于消除妨碍公平竞争的现象,国家立法在这方面的努力和成效有目共睹。一方面,《政府采购法》第三条明确,政府采购应遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则,这与公平竞争制度审查的要求相契合。另一方面,关于正确行使政府采购监督管理职能、保障公平竞争、维护供应商等市场主体的合法权益,《政府采购法》《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称87号令)等法律法规、部门规章早已做了制度安排,在具体操作细节方面也多有规定,并提供了相对完善的救济机制。如,《条例》第二十条列明了采购人或采购代理机构以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的具体情形;87号令第十七条明确,采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素,也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。最近几年,政府采购监督管理部门认真贯彻落实“放管服”改革要求,取消代理机构资格认定行政许可,将采购计划审批改为备案制,减少审批审核事项,简化优化采购程序,防止过度和不当干预市场,这些都与公平竞争审查制度的内在要求不谋而合。部分地区主动清理涉及地方保护、行业保护等妨碍统一市场和公平竞争的政府采购规范性文件,便是一个很好的例证。

  “可以说,政府采购维护统一市场和公平竞争的做法早已走在前头了。”上海百通项目管理咨询有限公司副总工程师张志军认为,在政府采购领域开展公平竞争审查,推动建立全国统一的采购市场、维护公平竞争的市场秩序,究其本质,这并不是一个新鲜话题。从审查内容看,“是否设置不合理和歧视性的准入条件排斥潜在供应商参与政府采购活动”“是否设置没有法律法规依据的行政审批或者具有审批性质的备案”“是否违规给予特定供应商优惠待遇”在政府采购法规制度文件中多有涉及。关于转变政府职能,约束“看不见的手”,减少政府部门对微观经济行为的干预,也引发了政府采购业界越来越多的关注和思考。这些都为公平竞争审查制度在政府采购领域的执行奠定了良好基础。当前,按照38号文的要求,首先应系统清理此前与上位法有冲突或妨碍公平竞争的规定和做法。其次,对即将出台的政府采购规章制度、规范性文件等进行严格审查,政策制定机关可自行审查,也可借助第三方机构的专业力量。最后,还应延伸到对此前制度文件的审查,组织者可以是政策制定机关本身,也可请第三方协助进行评估审查。

  刀刃向内直面问题,反思重塑现行采购方式评审方式

  事实上,38号文一经发布,多地即着手组织全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法。如,福建省在转发38号文时强调,各级财政部门要带头落实38号文要求,不得对已按照财政部规定进行名录登记的采购代理机构进入本区域执业设置额外条件、不得干预采购人自主选择采购代理机构。河南省结合省财政厅《关于优化政府采购营商环境有关问题的通知》及当地实际情况,系统梳理了13项重点清理内容,要求省直各部门、各单位、省辖市财政局、各直管县财政局和省公共资源交易中心对照执行。目前,相关部门和单位已将书面清理报告及时报送省财政厅。该省财政厅政府采购监督管理处相关负责人告诉记者,整体上看,此次清理工作各单位比较配合,进展顺利。有些公共资源交易中心通过供应商报名、代理机构备案等限制供应商和代理机构参与政府采购活动的做法也被纳入清理范围,但交易平台引入的CA证书不互认,省、市、县三级交易中心CA证书存在重复收费问题,社会反映较为强烈。这是否属于市场壁垒、妨碍公平竞争的行为?各方观点不一。另外,据该负责人介绍,早在前两年,该省财政厅便主动清理政府采购制度文件,废止了一批、修改了一批。省级其他部门研究制定通过优先采购支持行业或产业发展的制度文件时,财政部门都会从清除市场壁垒、促进和保护公平的角度提出意见建议。

  采访过程中,有专家指出,一些歧视性条款、违规对特定供应商给予优惠待遇甚至指定品牌、供应商的内容大多隐藏在采购文件或采购公告中,而这背后又有制度作支撑,从公平竞争审查的角度很难进行处理。对此,张旭东表示,如果采购人、采购代理机构在采购文件或采购公告中提出了不合理条款或歧视性条款,这些内容也是有政策制度支撑的,供应商可以提起质疑、投诉乃至复议、诉讼,并申请对政策制度的合法性进行审查。在这一完整的维权链条中,不仅有行政监督,还有司法监督。张志军也认为,对于不合理条款或歧视性条款等规定比较隐蔽的采购文件、采购公告,财政部门可从项目监督的角度去处理。

  还有观点认为,当前政府采购领域妨碍公平竞争的行为中,涉及地方保护、地区封锁的不合理规定相对较少,多数是对市场主体的限制或对其权利的剥夺。海南菲迪克招标咨询有限公司总经理彭时明认为,一些采购文件、采购公告设置不合理条款或歧视性条款排斥潜在供应商,往往是通过正当途径无法保证其采购利益,不得已而为之,这正是政府采购规则制度、程序流程僵化催生的痛点。采购人对政府采购活动负有主体责任,规避合同风险的意愿比较强烈,往往会以采购项目的利益诉求为核心,有意无意地绕过存在冲突的法律法规规定。从项目质量和效益看,采购人不愿选择一些实力相对较弱、难以保证产品或服务质量的企业,代理机构也往往会迎合采购人的意愿。如某采购项目,一家中标供应商承诺的项目实施期限是3个月,实际执行中却以种种借口拖延了一年多。这个项目尚未完成,采购人又有了新的同类采购项目,想排斥掉该供应商,却没有合法的手段,结果这家供应商又中标了,采购人很是无奈。

  “建议参照《联合国贸易法委员会公共采购示范法》、WTO《政府采购协定》(GPA)、《欧盟采购公共指令》、《世界银行信贷采购规则》等国际规范,变革我国现行政府采购方式和评审方式。”彭时明表示,在《联合国贸易法委员会公共采购示范法》等国际规范中,推荐了一些针对不同交易情形、不同产业门类、不同合同类型的个性化采购方式,可以很好地实现维护采购利益与保障公平公正之间的均衡,为例外情形、合法避开标准情形下的普适规则提供法律保证。如,为确保公平竞争,《条例》第十八条明确,除单一来源采购项目外,为采购项目提供整体设计、规范编制或项目管理、监理、检测等服务的供应商,不得再参加该采购项目的其他采购活动,但同一供应商可同时承担项目的整体设计、规范编制和项目管理、监理、检测等服务。而从对采购人有利的角度考虑,《联合国公共采购示范法》推荐的征求建议书(包括不通过谈判征求建议书、通过对话征求建议书、通过顺序谈判征求建议书)采购方式,则把为采购项目提供前期设计、监理、监测等服务的合同环节与后期建设融合为一个整体合同,打破了提供前期服务者不得参与后期竞标的限制。目前我国的政府采购方式过于单一、僵化,往往置例外情形于绝境,自损根基。所以,有必要总结实践经验,参考国际准则,创设更多、更灵活的采购方式,以适应多样化的采购需求。同时,还应变革评审方式,变专家评审为专家咨询,把合同评审和合同授予的决策权归还给采购人;淡化或弃用综合评分法,启用并完善综合评估法,对商务、技术、价格、服务等所有列为综合评审因素的评价内容,都要给出清晰明了的评审意见、翔实具体的优劣对比结果以及合同授予的依据与结论性意见。

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